游云庭IT法律评论
游云庭
正文：近日，广电总局和信产部联合发布了《互联网视听节目服务管理规定》，广电总局还发布了《广电总局关于加强互联网传播影视剧管理的通知》。笔者认为，由于上述两项政策的颁布，除了对互联网视音频网站的国有控股新规定外，原有的部分政策也再次被重申，各大网吧影视版权供应商均面临较大政策风险。2008年业内企业为开拓市场、抑制竞争对手而进行的全国范围内的相关网吧影视版权诉讼可能将大大减少。
2007年是网吧影视版权诉讼高发的一年，由于网吧的影视版权市场处于市场开拓初期，各网吧影视系统销售商纷纷采用打击版权侵权诉讼的方式拓展市场，或告网吧以求扩大市场份额，或告竞争对手以求抑制其发展。这股势头至今仍在延续，仅进入2008年以后的几天，笔者就看到了中凯公司在昆明起诉安装网尚公司的影视系统网吧的影视版权侵权案，网尚公司诉网乐公司影视版权侵权案，显而易见，业内的几大供应商为争夺市场正打得不亦乐乎。但是，随着政策风险的加大，估计业内公司会走向低调，减少诉讼频度和宣传力度。
网吧影视版权供应商所面临的第一项风险是牌照风险，新颁布的《互联网视听节目服务管理规定》再次提示了此风险。根据广电总局的规定，向影视版权授权业务理论上应当具有《信息网络传播视听节目许可证》，但业内企业普遍没有该证。
该重风险，笔者曾在几个月前的《版权经销商的四大危机》一文中提到过：“靠向网吧授权影视节目版权盈利的某公司在广东维权时遭到广东广播电影电视局发文，称其不具备《信息网络传播视听节目许可证》，因此网吧可以不与其签订授权，这也是其业务中遭受到的一次政策打击。本来该公司授权的方式网吧的是在网吧的本地服务器上局域网点播网尚授权的影视作品，与《信息网络传播视听节目许可证》无关，但广东广播电影电视局抓住了该公司对成千上万网吧传输视听节目内容必须通过互联网的软肋，发文反对该公司的网吧授权业务，这种政策风险显然在其意料之外。” 实践中，网吧影视版权供应商基本通过P2P技术实现其网站服务器成千上万网吧服务器的同步，将其网站服务器上的影视文件传输到网吧服务器，而这必然要涉及在线影视内容传播，这显然就落入了广电总局政策界定的管辖范围之内。当然，即使业内企业加大成本，采用光盘传输上述内容，也同样会有音像制品、VOD点播等政策限制。
第二重风险则是境外影视内容的风险。从《广电总局关于加强互联网传播影视剧管理的通知》的内容看，虽然目前的新闻报道多数比较关注该通知对于色情视频的控制，但笔者认为，但对境外影视剧的互联网传播进行管理也是政策的重点之一。
随着新技术的兴起，国内用户在互联网上和网吧内可以非常方便的观看到最新的境外热门影视剧，在以往，大家往往只重视其中的版权问题，但向用户提供相关内容的政策风险亦很大。因为就目前的中国国情而言，海外片源始终是个非常敏感的问题，政府对此领域加大政策监管力度只是时间问题。如果政府要监管，那么高举正版境外影视内容大旗的网吧影视供应商显然会受到影响。目前网吧影视版权经营商的节目来源很多，包括美国、韩国、港台等，但这些境外影视的引进节目量非常之大，单单看审查工作量就知道经过广电总局审批的可能性不大。更何况还有保护国内文化等意识形态方面。对于网吧影视供应商而言，一旦其耗费巨资引进的影视内容被广电总局叫停传播，经济损失显然将非常大。
上述两重政策风险，对于网吧影视供应商实际上是一直存在的，但广电视频新规的出台再次明确了政策，同时根据惯例，政府部门在政策出台后一般会有配套的整治市场行动，从《苹果》被高调处罚一事中我们就看到了这一点。网吧影视授权会不会是下一个整治对象尚是未知数，但对于业内企业而言，此时保持低调无疑是明智选择。因此，笔者才会在本文开始判断业内相关诉讼会减少。
最后，谈一下另一重可能的广电企业进入网吧影视授权领域的市场风险。通过业界公司的共同努力，目前网吧影视版权的市场正在兴起，很多业内企业已经在此领域中成长迅速，就产业而言，从投入期到产出期的过渡已经可以进入看到曙光的阶段了。而另一方面，目前国内正规渠道的影视版权大多由广电下属企业掌握，在内容上，包括市场上现有企业在内的其他企业显然无法与其匹敌，如果他们要进入这块市场，今年借政策的东风出手显然是个不错的时机，而且，介入此市场还可以控制网吧中播放的影视内容，扩大广电企业的媒体覆盖范围，对广电系统而言显然是件名利双收的事。考虑到此因素，笔者不排除广电总局选择此时出台管理规定可能亦有此考虑。
本文作者：游云庭 上海市中汇律师事务所知识产权律师 MSN：yytboy@hotmail.com 电话：021-68407100
摘要：本文从华硕易PC源代码事件出发，指出了国内对于开源软件法律保护的最根本问题：无准确的法律定位和立法保护。作者以GPL协议为例，分析了如果出现违反该协议，拒不公开源代码的情况，在中国应如何进行诉讼的问题。如果出现开发者不公开后续代码的情况，在我国现行著作权法律架构下追究其侵权责任要求所有源代码开发者一起到齐参加诉讼，这显然很难做到。目前唯一可行的方法就是依据GPL协议进行违约诉讼。
正文：近日刚推向中国大陆市场的华硕易PC已经遭遇了开源软件版权问题。据开源社区的消息，由于华硕易PC采用了开源软件Linux作为其操作系统，却违反了开源软件的GPL协议，未公开其对于高级配置与电源接口的部分程序文件修改结果的全部源代码、。由于易PC的公众关注度非常高，此事曝光后，华硕面临很大压力，故其不久即公布了原先未公布的全部源代码。
事情虽然不大，而且已经基本解决，但此案反映了很多大公司对于开源软件的矛盾心态。同时，也暴露了开源软件的商业化运用弱点。由于开源软件的源代码完全公开，对于开发者而言可以节省很多开发成本和时间，因此很多开发者都喜欢使用开源软件。但另一方面，开源软件的协议，尤其是Linux等软件使用较多的GPL协议，却对源代码公开有非常高的要求，只要程序中使用了GPL协议的代码，后续开发者新写的程序代码也必须公开，这一点又将影响很多使用者的利益。尤其是大公司，当其推出畅销的产品时，最担心的就是竞争对手的亦跟进并模仿其产品，因为这将大大削减其产品利润。如果其产品的源代码是公开的，无疑为模仿者提供了很大的便利，对其保持竞争优势不利。目前就有消息称宏基亦有类似易PC的产品计划，联想也提出了200美元PC的计划，看来华硕留一手还是有商业利益驱动的。
笔者在《网络游戏国际化的知识产权之忧》一文中也曾提到过国内开源软件的违反软件协议与侵权问题：“部分国内公司存在不少违反开源软件协议的问题，比如将开源软件中的源代码重新编译后放入自己软件中的问题，将别人的copyleft变成了自己copyright，这也是侵权行为。在国内，此类问题可能没有人追究，但到了国外就可能会面临诉讼或仲裁了。“
笔者认为，目前国内对于开源软件法律保护的最根本问题是，开源软件还无准确的法律定位和立法保护。虽然从搜索引擎上，我们可以搜到颇多此类文章，但国家立法上，并无此方面的规定。立法的缺位使得开源软件的保护存在诸多法律障碍需要克服。
下面就以华硕本次涉及的GPL协议为例，分析一下如果出现出现了违反GPL开源软件协议，拒不公开源代码的情况，在中国应如何进行诉讼的问题。
先谈一下违反开源软件是否受《著作权法》保护的问题。笔者认为，虽然源代码是公开的，但开源软件的程序代码也是受我国《著作权法》保护的，虽然作者公开了源代码，但这种公开是有条件的，就是任何人使用这些代码均须符合开源协议规定的条件，因此作者只是有条件的放弃了属于自己的部分著作权而已，但如果有人不按照软件协议使用作品，作者有权根据《著作权法》追究其侵权责任或者根据开源协议追究其违约责任。但是从可行性而言，在我国现行法律架构下，追究侵权责任的方式操作性显然不足。
如果通过侵权诉讼追究违反开源协议者的侵权责任，并要求其公开后续代码，法律上的主体资格问题很难解决。主要问题是，在进行诉讼时，我国法律要求权利人一起到齐，这显然很难做到。
从法律性质上，开源软件是一部比较复杂的版权作品，具有合作作品和演绎作品的双重性质。根据我国现行法律规定，无论作为合作作品还是演绎作品进行保护，由于此类著作权的不可分割性，均需要所有作者一起出面进行诉讼才能被法院受理。
而这事实上几乎是不可能的，因为首先开源软件的作者众多，很难到齐，其次，即使作者均能授权律师起诉，鉴于开源软件的作者大多都是国外的程序员的事实，诉讼程序将比较复杂且费时较长。目前，中国对开源软件的贡献还比较小，据笔者看过的一份资料，这个比例不到3%，。第三，可能还会存在传统著作权侵权诉讼中常出现的著作权人身份认证的证据问题。
笔者认为：开源软件的相关诉讼，在现行法律体制下，相对可行的诉讼途径只有一条，对源代码有贡献的开发者以开源软件协议签约者的身份，起诉利用开源代码编程，但又拒不公开其新编写的代码的公司或个人，诉由是对方也是开源协议的签订者，但其却违反了开源协议，使用了开源代码却拒绝公开新开发的代码，只有此种诉讼模式才可能有胜诉的可能。
本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师 电话：68407100 MSN：yytboy@hotmail.com
正文：今天各大媒体纷纷报道了好莱坞五大片商联手向上海市第二中级法院起诉北京某在线影院公司及上海某网吧侵权并索赔三百余万元的消息，两被告的关联是，上海网吧安装了北京公司提供的影视点播系统，提供了多部好莱坞电影的播映，五大电影公司要求两被告停止侵权、赔礼道歉、消除影响，并索赔人民币320余万元。有媒体援引业内人士的推测，该诉讼显然经过了精心的策划，很可能是好莱坞欲在中国网络界掀起维权狂飙的前奏。
从上述新闻看，五大电影巨头来势汹汹，似有不达目的不罢休的气势：五家公司联合行动，媒体配合，声势浩大；同时起诉了上海网吧，把案件诉讼管辖放在北京公司不具备地域优势的上海，显然对地方保护主义已有防备；证据充分，都经过公证，其胜诉应当在情理之中。但是好莱坞公司真的能通过该起诉讼达到维权的目的吗？笔者对此不甚乐观。
这里想先探讨一个问题，好莱坞此次维权的目的究竟是什么？他们起诉北京公司真的是为了要对方停止侵权，然后赔偿三百多万？虽然此次索赔的三百多万元在网络影视版权维权中已经属于天文数字，但对于制片成本动辄上亿美元的好莱坞巨头而言，似乎并不很大，如果是单个制止侵权，好莱坞似乎没有必要如此兴师动众。笔者认为，好莱坞是想通过此次维权，对盗版其电影的公司杀一儆百，以起到打击网吧和互联网电影盗版活动的目的。
但是，说到这一目的，似乎好莱坞的此次维权行动就有些问题了。笔者认为，此次的打击，显然属于堵住盗版的一种尝试，但对互联网盗版，“堵”未必有效，倒是“疏”可能会有用，这是是一个战略方向问题。
包括网吧文化在内的互联网文化从诞生之日起即具有很强的草根性，草根的特点就是要求免费和共享，这一文化特点无论在中国、美国还是其它地方都具有一致性，追求共享的网民们发明了P2P软件，视频共享网站，懂得了利用论坛、搜索引擎等版权避风港规避知识产权风险，而目前互联网和网吧严重的盗版问题均为此文化的反映，另外，在中国，由于我们进入市场经济的时间还不算长，国人知识产权意识还比较弱，知识产权问题更为突出。
在这样一种全民共享的文化背景下，即使强大如好莱坞，面对盗版横行的互联网和国人整体尚不算高的知识产权意识，其侵权打击力量估计也是捉襟见肘。因此，笔者认为，影视作品的网络知识产权保护，不应该沿着打击的方向前进，原因很简单，他们对抗的不是某个个体，而是一种文化，对抗这样一种文化，别说是在中国，即使是在美国，好莱坞片商的赢面也不会很大。
前一阵报载，美国法院先后判决了6名电影《星战前传3》BT种子的上传者构成犯罪，有的刑期甚至在5年以上。但即使这样的大棒打压，也不能阻止美国的BT用户通过互联网共享电影和音乐。Youtube巨大流量的背后，网民自创的视频固然功劳不小，但侵权视频的带来的流量肯定也不会少，不然Google收购他们时为什么会留20%的股权款作为知识产权押金？
好莱坞在美国都未能如愿的事情在中国能实现吗？笔者确实对打击侵权的前景确实不甚乐观。只要共享的互联网文化环境还存在，对侵权进行打击就只会陷入此伏彼起的怪圈。本次被起诉的北京公司至少还号称自己是正版经营者，笔者估计，该公司应该有不少的正版片源，但也有可能夹杂一些未经授权的内容，根据笔者了解的情况，国内不少正版经营公司的商业模式均是如此，因为单作正版，在国内的市场环境下很难生存他们的商业模式中，非授权内容可能就是利润点。
好莱坞此次出手的战略方向有点问题，打击此类公司，是对经营正版者的打击，如果好莱坞在本次诉讼胜诉后再接再厉，继续打击此类企业，那么这部分公司很可能会不得不退出互联网市场，正版经营者少了，但互联网消费好莱坞文化产品的需求和共享的文化土壤却依然仍在，这种打击行为，似乎并不利于促进互联网知识产权的保护。
笔者认为，从战略角度看，应对互联网上的非授权影视内容，还是需要疏导，既然互联网的整体发展趋势是免费和共享，好莱坞也应当顺应这种潮流和趋势，开发出提供免费的内容来赢利的商业模式。我们也看到，从去年到今年，国内外都有公司在进行此方面的尝试，其中还不乏大公司。如BT始祖Bit Torrent公司去年和好莱坞合作开发正版影视作品免费下载；迪斯尼公司通过IPTV网络免费播放影视作品的。同时，国内的正版影视网络播映也呼之欲出，去年，夸克电影网就尝试以插播广告的方式免费提供《三峡好人》等作品。笔者认为，上面的办法是以蓝海思维来对待互联网的共享文化，如果免费的商业模式开发成功，盗版的问题将大大减少，这种办法才是真正治本的知识产权保护办法。
本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师 电话：68407100 MSN：yytboy@hotmail.com
正文：据近日的新闻报道，华特迪士尼公司的旗舰卡通形象米老鼠诞生已经80年了，诞生于1928年11月18日的米老鼠，到2007年11月17日，已经整整80岁了。为此，该公司将进行一系列的宣传活动，以庆祝这一有史以来最成功卡通形象的80岁生日。
米老鼠卡通形象的相关知识产权为迪士尼公司赚取了巨大的商业利润。因此，该公司对于相关知识产权的保护可谓不遗余力。在美国，为了维持米老鼠的版权，迪士尼公司不惜游说美国国会修改美国著作权法促使美国最高法院对此予以认可，使该形象至今未超过美国的著作权保护期限。
但是，根据中国的《著作权法》，米老鼠的动画形象在中国早在30年前就已经进入了公有领域。
我国《著作权法》第二条规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”
第二十一条规定：“公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的１２月３１日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的１２月３１日。
法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的１２月３１日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。“
根据上述规定，原创于美国现为美国迪士尼公司享有的的米老鼠形象著作权亦受中国法律保护，但是保护期限为该形象首次发布之日起五十年。米老鼠诞生于1928年11月18日，早在1978年11月18日，其权利期限就已经超出了我国现行《著作权法》规定的保护期限（虽然当时中国的著作权法尚未颁布），其著作权已经进入了公有领域。
为什么法律对著作权会有保护期限呢？就著作权乃至整个知识产权法的保护原理而言，法律保护知识产权的目的并不是为了保护而保护，保护知识产权的根本目的是通过保护创新鼓励人们创造更多的知识财富，同时，保护期届满知识产权就进入了公共领域属于整个社会所有。因此，对于专利和著作权的保护都有期限，在保护期限内，法律授予作者或作者授权的人以排他性的专用权，但也为了保护整个社会的利益，同时鼓励创新者进一步创新，法律亦通过制度设计为知识产权保护设定一定的期限，超出了此期限，相关的专利、著作权就进入了公共领域，成为全社会共享的财富。
虽然就总体而言，米老鼠的著作权保护期到期意味着任何人都可以以自己的方式演绎并使用米老鼠作品的形象而无需取得著作权人迪士尼公司的许可。但由于知识产权法律的复杂性，国内免费使用米老鼠仍存在以下法律禁区，使用者在不可误踏其中：
一、米老鼠形象不少演绎作品的著作权仍在著作权保护期内，注意不要侵犯迪士尼公司及相关公司的权利。米老鼠的著作权目前还是比较复杂的。因为自1927年初创开始，迪士尼公司和获得其授权的公司每年都会推出新的米老鼠动漫作品，每推出一次新作品都相当于对该卡通形象进行一次新的演绎，形成了一个新的演绎作品，而中国著作权法规定的法人演绎作品的保护期限也是创作之日起50年，就中国著作权法而言，1957年11月19日（也就是推出时间在50年以内）以后新推出的米老鼠形象仍在著作权保护期限内。
二、据笔者调查，迪士尼在米老鼠形象上申请了45类全类的商标注册，如果使用米老鼠形象不当，可能存在侵犯迪士尼公司商标权的法律风险。当然，迪士尼的全类注册的做法亦存在商标法律风险，我国商标法规定，连续三年停止使用注册商标的，商标局有权责令限期改正或者撤销其注册商标。 对于几乎覆盖全部产品的注册商标，迪士尼要证明其45个类别均有使用还是比较困难的。
三、在美国，米老鼠的形象版权仍在保护期内，因此，国内企业出口美国的产品不可以使用米老鼠形象。
米老鼠的版权到期问题反映的实质是知识产权中的著作权人利益和社会利益如何分配的问题，虽然米老鼠形象是迪士尼的摇钱树，但在过了版权保护期后，米老鼠版权的权益就应当属于全社会共有了。
本文作者：游云庭，上海市中汇律师事务所知识产权律师 MSN：yytboy@hotmail.com 电话：021-68407100
摘要：本文分析了最近被查处的金互动公司虚假版权授权对于在线影视公司的法律风险。并建议在线影视公司应当建立健全的内部版权审查机制，有关部门也可以考虑建立引进影视作品的的版权合同查询机制。正文：一则题为《冒牌授权人网上卖电影5000部 涉案金额2000万》的新闻宣告了在全国影视版权领域大名鼎鼎的金互动公司的终结。 做在线影视SP的公司可能都对金互动公司印象深刻，因为该公司对外宣称是“文化部下属单位，同时负责美国电影协会和香港影业协会会员产品中国区网络版权维护工作”。据新闻报道，自2000年成立以来，该公司先后向国内多家网 站提供影片，供这些网站在线播映及网络传播。目前，初步可以认定的有四川、江苏、河南、甘肃、上海、北京、广东、广西、福建、贵州、重庆等地的数十家网络 服务运营商。据笔者了解，中国电信下属互联星空、网通下属的天天在线不少影视SP网站都向这家公司购买了影视作品版权。 但是，业内几年以前就曾经对该公司的版权授权进行过质疑，金互动往往可以提供好莱坞上映不久的最新影视节目，普通人凭常识就可以知道质量这样高的片源没那么好拿。现在由于有关部门的查处，金互动的真相也就大白了。 “经过调查，由版权、公安等部门组成的联合专案组初步确认，以杨某为首的违法嫌疑人，伪造并向他人销售电影作品著作权许可的事实成立，涉案金额达两千余万元 人民币，涉嫌侵犯包括中国(含香港、台湾)、美国、日本、韩国等十几个国家和地区的数百家电影著作权人的数千种电影作品的著作权。” 如果上述报道属实，金互动公司将面临诈骗罪和侵犯著作权罪的双重指控。诈骗是指他们以并未获得影视版权人的授权却向第三方授权，涉嫌以虚构的事实骗取他人的钱财。侵犯著作权则是指该公司提供的影视作品未获授权。导致实际版权人的作品被大量复制、播映。
但金互动应承担的责任并非本文关注的重点。从这一事件，笔者看到了另一个问题——经营影视视频SP的法律风险。笔者曾在《版权经销商的四大危机》、《网吧影视维权谈何容易》、《网吧影视版权的出路》等文章中多次提示过经销影视版权的SP的风险。
对于影视SP而言，金互动案件暴露了一个他们以前可能估计不足的风险——虚假版权授权风险。对于购买了金互动版权的SP来说，由于金互动的授权是虚假授权，他们从金互动那里获得了授权后播放影视作品的行为均为未经真正权利人许可的侵权行为。这些影视作品的权利人完全可以追究SP的侵权责任。SP花了正版的钱，买来的产品居然是侵权产品，其在对外播映后还构成会招来侵权诉讼，可谓赔了夫人又折兵。
亡羊补牢，为时未晚。对于SP而言，当务之急就是应当建立健全的内部版权审查机制，对其引进的每一部影视、音乐作品，均应当审查原始的授权文书，必要时，还可以向影视作品的制作方核实版权提供者的信息。另外，此案也暴露了另一个问题，就是国内影视版权交易的信息还不透明。目前，引进海外的版权作品，需要到版权局办理相关备案手续，如果相关的版权引进合同可以查询，那么此类虚假授权可能早就被发现了。
本文作者：游云庭，上海市中汇律师事务所知识产权律师 MSN：yytboy@hotmail.com 电话：021-68407100
摘要：本文比较了《色，戒》版权人维权案与目前IT界的热点诉讼，分析了权利人维权难的原因，企业不仅仅是对抗某个个人或公司的侵权，而是对抗目前尚不高的国人的知识产权意识和讲求共享的互联网文化。作者提出了宜疏不宜堵的解决思路，认为应当走出一种蓝海模式来应对知识产权，对 IT企业而言，在早期商业模式开发中就注重知识产权保护，其效果要远好于在侵权事件频发后再费精力去打击侵权。
正文：随着改编自张爱玲同名小说的电影《色，戒》捧得了威尼斯电影节金狮奖并在国内公映，围绕张爱玲作品的版权之争也愈演愈烈。细看材料后，笔者发现《色，戒》版权人维权案的焦点与目前IT界的热点诉讼有颇多相似之处，故撰文与读者共同探讨。
张爱玲没有子嗣，因此其将财产遗赠给当时在香港的友人宋淇夫妇,并指定林式同为遗嘱执行人。张爱玲曾有过两次婚姻,并无子嗣,其直系亲属方面还有一个弟弟也在她去世后一年亡故。1996年，宋淇之妻邝文美将张爱玲作品的版权授权的台湾皇冠文化出版有限公司，该公司于2003年发表了《版权维权声明》，并开始在大陆就张爱玲作品展开大规模维权行动。
2006年，台湾皇冠文化出版有限公司赢得了与经济日报出版社就张爱玲作品版权侵权诉讼的终审胜利，其后，该公司又向国内二十余家出版过张爱玲作品的出版社进行维权，小说《色，戒》也包括在其中。但是，在诉讼中，台湾皇冠文化出版有限公司著作权人主体资质问题遭到了国内出版社的普遍质疑，首先，由于遗嘱当时未进行公证，遗嘱执行人也没有接受遗嘱，随着宋淇、林式同等又纷纷去世，因此，遗嘱的有效性问题始终存疑，如果遗嘱无效，由于张爱玲去世时尚有一个弟弟在世，其弟弟便是其作品的法定继承人，但其弟于张爱玲去世后的第二年也离开了人世，其也无子嗣和其他继承人，因此，如果遗嘱无效，张爱玲的作品版权就进入了公有领域。
张爱玲遗嘱的有效与否，是个非常复杂的法律问题，涉及证据问题、遗嘱有效性问题，甚至还包括遗嘱订立地美国与遗产所在地中国的法律冲突问题，鉴于材料有限，本文不打算做深入的探讨。但是，台湾皇冠文化出版有限公司对张爱玲作品的维权方式与国内不少IT公司的维权方式非常相似，遇到的维权困难也有些类同，下面就举两个此方面的案例：
一、神州奥美诉浩方对战平台侵权案。台湾皇冠公司取得的是张爱玲的文学作品版权，神州奥美拿到的是美国暴雪娱乐公司的游戏软件版权，台湾皇冠公司起诉国内多家出版张爱玲作品的出版社侵权，神州奥美公司也发函警告过国内多家运行暴雪游戏的对战平台。皇冠公司的版权主体资格受到多方置疑，神州奥美起诉国内最大的浩方对战平台的案件诉讼因主体资格证据不足被法院驳回。
二、北京网尚公司网吧影视维权案。网尚是目前非常热门的港台TVB电视台的综艺节目内地版权总代理，其凭借着此份合同和其他独家影视版权，在全国各地大规模起诉网吧盗播版权侵权，并以此迫使网吧购买其影视节目版权授权。网尚的版权主体资格也受到多方质疑，网友就曾曝光过其TVB版权不包括网吧播放，其还被业内的中凯文化公司起诉过侵权电影《无极》的版权。
拥有包括《色，戒》在内的张爱玲作品版权的台湾皇冠公司，拥有暴雪公司单机游戏的神州奥美公司，拥有TVB综艺节目版权的网尚公司，在维权时不约而同遇到了相似的问题：
一、此三个案例中，由于版权人拿到的均为知名度较高的版权产品，这些产品往往在业内已经存在了很多未经许可便使用作品的情况，因此，版权人维权时多采取多点出击，对侵权企业大规模维权的方式。
二、在维权中，权利人自身的主体资质经常受到被诉方的质疑。如果权利人的权利来源被证明不合法，其维权行动往往会功亏一篑。
三、即使版权人胜诉，其从诉讼中获取的收入往往也不会很多，经常打赢了官司却赔本。
笔者认为，此类难题的出现与国内的知识产权环境及互联网文化有关，互联网文化倾向于内容共享，国人的知识产权意识也还不高，两个因素综合作用导致目前IT业界的很多企业被侵权困扰。为什么维权难，因为企业不仅仅是对抗某个个人或公司的侵权，而是对抗一种互联网文化，这种文化的力量非常之大，如果单靠打击，是很难清除的。
那么，IT人应当怎样应对此类问题？笔者认为：对此，宜疏不宜堵，应当走出一种蓝海模式来应对，对 IT企业而言，其主要精力应当放在商业模式开发而不是维权案件上，IT企业的早期商业模式开发中就注重知识产权保护，其效果要远好于在侵权事件频发后再费精力去打击侵权。拿到了好的版权产品，开发时就需要动脑筋，在中国的知识产权现状下，如何才能避开侵权这个地雷。以目前知识产权中最热门的网络游戏产业为例，该产业的商业模式防范侵权最大的创新就是把卖游戏版权的传统思路变成了卖游戏公司的服务，这样一个转变就造就了每年收入百亿的中国互联网最赚钱的产业。
本文作者：游云庭 上海市中汇律师事务所知识产权律师 MSN：yytboy@hotmail.com 电话：021-68407100
摘要：华为公司担心与员工签订无固定期限合同将颠覆优胜劣汰原则，从而削弱了企业的竞争力并无必要。宏观上国家需要优胜劣汰的劳动力管理体制，同时，无固定期限劳动合同并非铁饭碗，亦有法定条件可以解除，《劳动合同法》对无固定期限劳动合同的规定公平合理，对企业和劳动者均有利，无需规避。最后，作者反对企业在《劳动合同法》生效前突击裁员或改签合同的做法，认为企业应对《劳动合同法》的重点应放在提高管理水平，调整内部规章制度上。
正文：重新定位中国劳资关系的《劳动合同法》即将于明年一月一日起施行，许多企业在年前就开始了人力资源管理体系的调整，最近华为公司的调整由于涉及近万名员工，引起了很大的社会关注。
其实在第一次阅读《劳动合同法》的法条时，笔者就判断今年年底，也就是《劳动合同法》生效前，很多企业都可能会对人力资源管理体制进行调整。因为《劳动合同法》对劳动者的保护加强了，从另一个方面也就意味着企业裁减员工的难度加大，作为企业而言，要保持竞争力就必须在该法生效前调整人力资源管理体系。但是，笔者认为，华为开的人力资源体系改革药方不甚合理，其第一步改革举措似有对《劳动合同法》误读之嫌。
从相关的报道看，华为本次的调整可谓代价不菲，所有目前在华为工作满8年以上(即1999年前入职)员工可能都将辞职，然后与公司重新签订合同。虽然华为对于此次调整可能还有调整新老员工待遇等综合考虑，但规避《劳动合同法》对于连续工作10年以上员工应当签订无固定期限劳动合同的规定显然是主要目的。对于这一调整，华为公司和涉及本次调整的员工均付出了一定的代价。
作为华为公司付出的代价是：公司对涉及调整的上万名员工，每人均需一次性补偿不少于9个月的工资，同时，新劳动合同的薪金有所增加，如果此次涉及的员工确实有新闻报道中说的那么多，笔者粗略估计，华为为此次人力资源调整付出的现金将达数亿元乃至十几亿元。同时，华为现在的做法也并非一劳永逸，以后会不断有员工接近工作10年或两次续约的无固定期限合同的门槛，而且，现在这批调整的员工10年后或两次续约后也还是会达到无固定期限合同的标准。因此，在付出如此高代价的同时，员工无固定期限合同的问题仍得到没有解决。
而员工虽然拿到了这笔补偿，但却失去了与华为公司签订无固定期限劳动合同的机会，本来即将到手的无固定期限合同没了，笔者也看到在网上有华为员工对此次调整表示不满。
据笔者了解，也有不少企业也准备趁《劳动合同法》尚未生效之机打时间差，大规模裁减员工。不管是华为的胡萝卜式调整还是很多企业的大棒式调整，其与《劳动合同法》立法者的本意均是有所偏差的，笔者认为，都有对《劳动合同法》误读之嫌。华为本次调整主要出于对于《劳动合同法》第十四条的一种担心：如果与员工签订了无固定期限合同后无法对其裁减，将颠覆优胜劣汰原则，从而削弱了企业的竞争力。笔者认为，这种担心是不必要的。
首先，从宏观而言，国家不会愿意削弱华为之类的大企业的竞争力。虽然改革开放以来我国的发展很快，但人口多、底子薄的起点使我们与西方发达国家的差距还是比较大的，因此，国家需要提高华为这样的领军企业的竞争力来带动整个国家的发展，而企业竞争力很重要的一环就是“优胜劣汰”的内部竞争机制。从这个大方面来说，即使《劳动合同法》提高了企业裁减员工的门槛，但华为乃至整个社会都还需要优胜劣汰的机制。在这样的宏观大背景下，笔者认为象华为这样的大企业应当优先根据《劳动合同法》调整自己的内部规章制度和人力资源管理体制达到优胜劣汰的目的，这才是工作的重点；而不是优先规避法律，以高额的成本让快要达到无固定期限劳动合同的员工与自己签固定期限劳动合同，而且这次的调整并没有根本解决这个问题，只不过拖后了一段时间而已。
其次，对无固定期限劳动合同的恐惧是没有仔细研读《劳动合同法》的结果，所谓的“无固定期限劳动合同”只是合同没有终止期限而已，这种合同与计划经济下的铁饭碗有着本质区别。事实上，《劳动合同法》也规定了可以解除该合同的法定条件，此类合同并非不可解除。同时，解除单个的此类合同，企业的成本也并不高。相比之下，华为的此次大规模调整似乎成本太高了。
最后，就整个社会的公平正义而言，原有的劳动法律制度中的劳动合同期限的规定确实对劳动者不甚合理。原有制度下劳动合同短期化倾向明显，已经影响到了职工的就业稳定感和对企业的归属感，也对企业的长期发展、社会的和谐稳定都不利。而《劳动合同法》第十四条规定了签订无固定期限劳动合同的三种情况都是非常合理的：劳动者在该用人单位连续工作满十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的；用人单位与劳动者协商一致的。笔者认为，如果满足了上述条件中的哪一个，劳动者就应当享受长期、稳定的工作条件。这一制度的规定最终对企业也是有益的，包括华为在内的所有企业均应对此持欢迎态度，而不应对其恐惧并设法规避。
上面的论述对于想在《劳动合同法》生效前大规模裁员的企业同样适用，貌似现在裁员手续简单，成本较低，但实际在《劳动合同法》生效后，企业依据该法同样可以达到优胜劣汰的目的。《劳动合同法》是一部公平的法律，除了维护劳动者的合法权益，同样也兼顾了企业的利益。因此，也奉劝一句现在打算裁员的企业：如果企业现在裁员，只能显示出企业管理者对未来信心不足，虽然走的只是少数员工，但企业丧失的是人心和士气和发展动力，何者为大，一目了然。
最后谈一下在《劳动合同法》生效前企业应该做什么的问题。《劳动合同法》对于用人单位的管理水平提出了更高的要求，在企业与员工的劳动争议纠纷中，企业的内部规章制度起着很重要的作用。建议各企业根据劳动合同法对内部规章制度进行调整，以提高管理水平，达到管理员工合法有据的效果。
本文作者：游云庭 上海市中汇律师事务所资深知识产权律师 MSN：yytboy@hotmail.com 电话：021-68407100
今年下半年以来，由于《热血江湖》游戏国内私服大量出现，私服的版本更新甚至快于官服，游戏运营商中华网认为：私服的出现是因为游戏开发商Mgame管理不善，导致了《热血江湖》服务器端源程序流失，同时，Mgame也没有在打击私服和提供技术支持方面尽到开发商的责任，因此中华网延迟了向Mgame支付游戏的版权授权金，并就此事起诉了游戏开发商Mgame，称其没有按双方的合同提供游戏技术支持。
而韩国开发商Mgame则以游戏运营商延迟支付游戏的版权授权金为由单方面宣布中止与中华网的游戏授权合同，同时，其号称找了新的中国合作伙伴运营该游戏。
除了游戏争议外，此案中尚有股东权益纠纷，中华网公司是Mgame的最大外部股东，由于双方的争议，Mgame拒绝将自己的财务数据呈报给股东中华网，中华网以此为由在韩国起诉了Mgame。
看了此案的案情，笔者不禁有一种似曾相识的感觉。回想起在三、四年前，笔者曾经任职过的盛大网络与韩国Actoz、Wemade公司的纠纷，两个案件何其的相似。下面笔者就从法律上比较一下两个案件：
一、共同的起因——私服。
何谓私服，为何私服对网络游戏的影响会那么大？网络游戏的程序分为两部分，一部分安装在游戏玩家的电脑里，称为客户端程序，另一部分安装在运营商控制的游戏服务器上，称为服务器端程序，玩家进入游戏后，其电脑上的客户端程序会自动连接运营商的服务器并传送数据，服务器端程序则可以实现不同玩家间游戏数据的交换并存储玩家的各种信息。
服务器端程序是网络游戏的核心程序，谁掌握了服务器端程序，谁就可以帮助玩家实现数据交换，从而达到提供网络游戏服务的目的。私服就是有人得到了网络游戏服务器端程序，然后在互联网上架设的运营网络游戏的服务器。鉴于服务器端程序的重要性，游戏开发商对于网络游戏服务器端源程序的保护都是非常到位的重视的。但是，不知为什么，韩国网络游戏的服务器端程序老是被泄露。仅笔者掌握的就有《传奇》到《天堂》、《RO》、前不久的《RO2》以及《热血江湖》。其实热血江湖的私服早已存在，只是这次私服的版本更新早于官服，实在是比较难看，可能正是这点使得游戏运营商中华网极为恼怒，停付了游戏的版权金，进而使开发方和运营方的冲突逐步升级。
其实最早的传奇纠纷也是因私服出现，对盛大收入造成极大损害，盛大于是停付了韩方的传奇版权分成费，进而在新加坡对韩方提起仲裁，韩方也以盛大违约为由进行了反诉。
反思两个案件，均是由于韩国游戏开发商对于服务器端程序保管不善造成的，虽然就笔者所知道的网络游戏授权合同里均没有对出现私服游戏开发商的责任承担问题进行规定，事实上，在现在网络游戏卖方市场的环境下，游戏开发商也不可能同意在游戏合同中就此问题进行规定，但这一由于游戏开发商疏失所造成的问题确实已经成为网络游戏产业的毒瘤，如果说造成此问题的开发商要对私服造成的损害完全免责显然是违背公平原则的。
本文作者：游云庭 上海市中汇律师事务所知识产权律师 MSN：yytboy@hotmail.com 电话：021-68407100
在国内尚未上市的网络游戏“仙境传说2”（“RO2”）近日出现了私服。笔者认为，私服的出现将对此款游戏的国内运营商的商业利益造成很大损害。此次事件应该是由RO2开发商源代码泄漏造成的。从律师的角度，笔者认为游戏的运营商可以追究游戏开发商因疏失导致源代码泄漏的责任，可以要求其赔偿因游戏服务器端源代码泄漏造成的损失。
先解释一下什么叫私服。我们知道，网络游戏软件分为两部分，一部分软件安装在玩家的电脑上，称为客户端软件，另一部分安装在网络游戏公司的服务器上，称为服务器端软件。当玩家进入网络游戏时，客户端软件会自动连接游戏服务器，通过游戏服务器交换玩家之间的数据开始进行游戏。
网络游戏的服务器端软件是网络游戏公司的核心机密，只要拥有服务器端软件，就可以在互联网上架设游戏服务器，运营网络游戏。在互联网上，取得游戏开发商许可而架设的游戏服务器称为官方服务器，也就是“官服”，而未经游戏开发商许可架设的游戏服务器则被称为“私服”。因此，所谓的私服就是有人盗版了网络游戏的服务器端软件并在互联网上架设的未经版权人许可的游戏服务器。对于网上出现的把能提供RO2网络游戏的所谓“模拟器”，笔者判断，其实质应为私服，只不过叫法不同而已。
私服的出现与游戏开发商对于游戏服务器端软件的保管不善有关，游戏的服务器端软件源代码只有游戏开发商掌握，正是由于他们的服务器端软件源代码的泄露，才使得取得源代码的私服经营者能够根据源代码改编网络游戏服务器端软件并在互联网上架设非法游戏服务器。
本来，国内很多游戏都存在私服，九城运营的奇迹、魔兽世界都不例外，出现私服并不是很大的新闻，但本次RO2私服事件之所以引起多家媒体关注，原因还在于RO2的私服居然比游戏官服出现的早。由于《仙境传说2》游戏尚未在国内运营，私服的出现无疑使官服运营商丧失了市场先机，对九城运营该游戏应该会有较大影响。
在此次事件中，除了RO2国内运营商外，无疑RO2的开发商Gravity也是受害者，但笔者认为，除了受害者之外，Gravity还身涉嫌另一个角色：侵权者。所以说其侵权，是因为作为RO2的版权人，其已经将RO2 游戏在中国的运营权利独家授予了中国公司，但是，由于其疏失，导致游戏的源代码外泄并落入了国内私服经营者手中，最终使中国大陆出现了很多非法的RO2游戏服务器，Gravity虽然不是国内私服的架设者，但其疏失间接导致了九城在中国大陆对于RO2的独占性游戏运营商遭到了侵犯，因此其行为对九城构成了间接侵权。同时，Gravity对游戏源代码保管不善导致中国大陆出现了大量RO2私服也违反了其与九城签订合同中规定的独家授权条款，九城亦可追究其违约责任。
目前国内很多游戏的私服泛滥均与国外开发商源程序泄漏有关，但到目前为止，除了盛大因传奇服务器端程序外泄的私服事件停付分成费并与韩国开发商对簿公堂外，还未见其他运营商对开发商采取过法律行动。这估计与游戏开发商相对比较强势的地位有关，本次事件中，虽然私服居然比官服先开张，性质之恶劣为网络游戏史上所罕见，但笔者判断，鉴于目前游戏代理仍处于卖方市场，凭借开发商的强势地位，此事运营商最终不一定会追究其责任。
本文作者：游云庭 上海市中汇律师事务所资深知识产权律师 MSN：yytboy@hotmail.com 电话：021-68407100
支付宝帐户被法院错误冻结的处理方法
----答一网友提问
笔者的《冻结支付宝与知识产权维权新动向》一文发表后，有网友提问：
“由于淘宝网帐户冻结对于用户信用损害比较严重，这里就涉及一个问题，法院如何判定被告侵权，如果最终被告证明了并非维权，但是由于冻结账户行为，其信用已经收到损失，那么这部分损失该向谁索赔，淘宝网还是再反诉原告？”
笔者认为，从目前淘宝的信用机制看，冻结支付宝帐户不会引发信用度的损失，但是实践中确实也存在恶意诉讼，冻结他人帐户的问题。为防范此种情况的发生，法院在保全被告方的财产前，一般需要原告提供被一定的财产作为保证金（上海的标准是保全财产总额的30%）。一旦保全错误，给被告方造成损失，被告方可以要求原告进行赔偿，该保证金就是起赔偿保证作用的。所以，如果恶意冻结他人的支付宝帐户，被冻结方也可以要求起诉方赔偿。另外，如果帐户被冻结方向法院提供其他财产担保，也可以申请解除冻结。
本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000
冻结支付宝与知识产权维权新动向
一则网络转载的上海本地《解放日报》上的消息引起了笔者的兴趣。该消息题为《支付宝协助法院冻结一服装销售公司帐户内50万元》，大意为上海某法院根据一当事人申请, 采取诉前财产保全措施，成功冻结了一家网上服装销售公司在互联网支付平台支付宝内的50多万元，此次行动得到了支付宝在杭州的总部工作人员的协助。该新闻还称，此次财产保全是该法院首次冻结以虚拟账户登录名和号码开设的交易账户内的资产。
为什么冻结支付宝的帐户会成为新闻？因为支付宝帐户与普通的银行帐户有所区别，支付宝帐户内的涉及淘宝C2C平台交易的部分资金支取是有条件的：如果帐户内的资金是淘宝网买家的购物款，则帐户所有人只能在买家进行收货确认或者在经过10天左右买家没有对收货提出异议的情况下才可以从帐户内提取此笔资金。也就是说，该笔资金有些类似于国际贸易中的信用证帐户，只有买家确认收到货后，监管人才会进行放款。申请冻结普通银行帐户是比较常规的证据保全手段，但支付宝帐户被冻结很罕见，笔者也是第一次看到相关新闻。
虽然根据知情网友的回帖看，此次被冻结款项案件的诉因可能是某公司因拖欠广告费被一家广告公司申请冻结的帐户，但从知识产权维权的角度看，此次冻结对于在淘宝网等C2C平台上销售侵权知识产权产品的销售商的影响将非常深远，笔者预计今后维权者也会利用此途径打击各C2C平台上的知识产权侵权行为，淘宝网等C2C平台上售假者的成本将有所提高。
在以往，维权者在类似淘宝、易趣和拍拍之类的C2C平台上发现了出售侵权产品的网页后，无论其是通过向C2C平台发函要求其删除相关出售侵权产品的网页，还是直接起诉C2C平台运营商侵权，效果都不太好。如果要求C2C平台删除网页的，侵权者可以马上另行发布侵权产品销售网页。而起诉C2C销售平台的，即使在知识产权保护力度很大的美国，维权者胜诉的难度也很大，在处于社会主义初级阶段、知识产权保护力度不如美国的中国就更难了。
而现在，如果维权者通过诉讼对C2C平台上一些销售额比较高的侵权产品销售者进行起诉，同时依据《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》向法院申请对其支付宝或者类似帐户进行冻结，将会对侵权者产生较大的影响。
首先，此类诉讼的证据收集比较便利，淘宝网等C2C网站都可以通过信用查询方式查到卖家近半年的交易记录，也就是说侵权产品的销售记录有据可查。对于维权者的诉讼胜诉较为有利。
其次，由于大多数买家不会向淘宝等C2C平台确认收货，因此，卖家一般要等10天左右才能从支付宝帐户提取买家的货款，因此业务开展的比较好的侵权产品销售者帐户内会有比较多的款项，冻结支付宝帐户对其经济上有一定打击。
第三，对于被诉者而言，还存在一项淘宝帐户信用度的损失，一旦支付宝帐户被冻结，其相关联的淘宝卖家帐户也只能随之废弃，否则在此帐户销售产品的货款将可能都被冻结。鉴于C2C交易的特点，卖家帐户的高信用度对于销售的促进作用比较大，能通过诉讼迫使其放弃帐户将加大其侵权成本。
本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000
看点二：迅雷的备选下载地址问题。
本案中，迅雷最怕什么？大多数人第一反映恐怕是700万的巨额赔款，但笔者认为，虽然巨额索赔对迅雷而言是一个不小的问题，其最担心的恐怕还是法院就备选下载地址问题如何进行判决，这将对其业务模式产生至关重要的影响。
迅雷为什么一出江湖就能打败网络蚂蚁、Flashget、影音传送带等原有的下载软件，成为市场占有率第一的下载平台？最根本的原因，是因为其提供了其他下载软件无法提供的服务，其下载软件平台还带有记录和搜索功能，即使原来的文件已经从服务器上被删除，迅雷还是可以提供文件的备选下载地址，通俗的说，就是可以复活死链，这使该软件平台迅速为用户所接受，成为国内第一下载平台。
但是，在迅雷软件平台上，一般只能看到原文件下载网址和备选下载地址的数量，但备选下载地址的具体链接是看不出的。据笔者了解的情况，如果版权人根据《信息网络传播权保护条例》向迅雷发函，要求其停止某部作品的下载，迅雷一般只会屏蔽版权人提供的网址，而不会屏蔽备选地址。因此，好莱坞电影公司的诉讼请求肯定会涉及要求迅雷一并屏蔽备选下载地址链接。
在百度mp3的相关判决中，北京的法院曾驳回过版权人类似诉讼请求，当时唱片公司要求百度在收到其涉案歌曲侵权通知后即停止该首歌曲的全部搜索服务，但法院最终裁决百度只需要删除版权人提供的百度搜索结果下载链接。此次诉讼，迅雷将面临类似的诉讼请求，但其能否沿用百度案的判决，笔者认为前景并不明朗。首先，我国不是判例法国家，此次案件的诉讼地在上海，上海法院并无法律义务遵循北京的类似的在先判决；其次，此次案件涉及的是电影作品，从相关判决看，目前国内法院对于电影和mp3音频的保护力度有所不同，从判决理由部分看，对电影的保护力度稍大；第三，迅雷案和百度mp3案存在一些区别，即使可以沿用判例，法院也不一定会套用原来的百度mp3判例。
看点三：版权人维权的起诉地问题。
目前，国内主要IT公司的版权诉讼很多都在本地进行，比如百度mp3系列诉讼基本上由北京的法院受理，腾讯公司的诉讼多在深圳南山区法院审理。这与我国相关法律规定有一定关联，目前的网络版权诉讼，基本的司法管辖原则有两条：第一条是民事诉讼法规定的“原告就被告原则”，即由被告所在地法院审理案件；另一条是最高人民法院司法解释确立承载侵权作品的服务器所在地原则，即由服务器所在地法院审理案件。一般，作为案件的原告，可以选择被告所在地或者服务器所在地起诉侵权者。但是，大多数的公司一般都把服务器架设在本地，因此，版权人维权时往往也只能选择到被告所在地起诉。
理论上说，全中国的法院适用的法律内容、原则和尺度都应当是一致的，因此，无论在哪里起诉，诉讼结果都应当是相同的。但限于国情，目前很多维权者还是怕当地法院偏袒本地企业，因此，往往倾向于选择非被告所在地法院起诉侵权者。在迅雷案中，美国电影协会显然也接受了此国情，所以选择了在上海起诉。其诉讼与上海的连接点估计只能是前文提到的侵权电影文件的服务器所在地法院。在以往，版权人如果要主张非被告所在地管辖，经常把被告的异地代理商作为共同被告以争取案件在非被告所在地审理，比如Wemade、Actoz诉盛大的传奇诉讼，方正诉暴雪九城的魔兽字库诉讼皆是如此，但迅雷不是网络游戏公司，不用代理商发行点卡，所以这个办法行不通。这次美国电影协会利用下载服务器所在地争取非被告所在地法院管辖，虽然是否行得通还很难说，但可以说是一个很大的思路上的转换。笔者印象中，之前只有搜狐的短信版权诉讼案的原告用过这个办法规避被告所在地法院管辖。
笔者估计，迅雷公司很有可能就此案提交管辖权异议，请求受理案件的上海浦东法院依据《民事诉讼法》将案件移送至被告所在地法院管辖，对此，法院将如何进行判决，我们拭目以待。但是，美国电影协会迅雷案反映了一种趋势，即版权人可能将突破被告所在地法院起诉的思路，今天在上海起诉的是迅雷，明天就有可能是百度。
本文作者：游云庭上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000
摘要：本文分析了美国电影协会起诉迅雷公司侵权案件的声明中认定迅雷公司为P2P文件共享网络服务运营商而不是搜索服务提供商的原因，作者认为，这与目前司法实践中搜索服务提供商和P2P平台运营商版权风险不同有关，P2P平台运营商近来经常因教唆或帮助用户侵权而被法院判定不适用版权避风港保护，而最近百度就其mp3下载与国际唱片公司的版权侵权诉讼中全面胜诉，显示了搜索引擎仍可以比较确定的适用版权避风港，为提高诉讼胜算，美国电影协会才会在声明中认定迅雷是P2P平台运营商而非搜索服务提供商。
正文：去年11月，笔者在《P2P版权避风港失效原因法律分析》一文中就曾提示过：由于POCO和PP点点通两家P2P平台运营商在北京上海的两起类似侵权案中相继败诉，很多业务模式与P2P平台有共通性的视频共享网站、下载网络社区、提供影音文件搜索服务的搜索引擎、下载工具平台的网络内容服务商也有同样的法律风险。果然，近日美国六大电影公司起诉下载平台服务提供商迅雷公司的案件又成为了业界热点。对于此案中谁是谁非的问题，笔者无意评论，但想从专业的角度和大家探讨一下此案涉及的几个关键法律看点。
为弄清案件原委，我们首先看一下美国电影协会的官方网站2008年2月15日发布的声明，原文为英文，题为《MPA MEMBER COMPANIES SUE P2P FILE SHARING NETWORK OPERATOR FOR INFRINGING COPYRIGHTS》，译成中文就是：《美国电影协会会员起诉P2P文件共享网络服务运营商侵犯版权》，该声明还有一个副标题：电影制片公司力图阻止迅雷的侵权活动并支付赔偿。
笔者翻译了该声明的部分相关内容：
“美国电影协会周五宣布，其六家电影制片公司会员已经在上海浦东法院民事起诉深圳迅雷网络技术有限公司（简称“迅雷“），要求认定迅雷侵犯著作权并赔偿总额超过700万元人民币的侵权损失及维权费用，迅雷是一家在中国流行的点对点文件共享服务运营商。原告还要求迅雷公开承认侵权行为并保证将来不再犯类似行为。
迅雷运营一项软件应用业务，该业务实现了帮助以点对点方式传输成百上千部未经授权的美国电影协会会员享有权利的作品。该软件应用业务提供搜索和链接服务，并与软件协同，用于传输或（和）下载存储于分布在互联网上不同系统中的电影文件。在起诉前，美国电影协会的律师曾在五周时间里向迅雷发出了78份停止侵权通知。“
笔者认为，此案中如下几个法律问题是本案的看点：
看点一：迅雷是搜索引擎还是P2P软件？
美国电影协会声明的标题——《美国电影协会会员起诉P2P文件共享网络服务运营商侵犯版权》——清楚的显示，该协会认为：迅雷是P2P下载服务的运营商。这与目前笔者对迅雷的感觉似乎有些出入。但是，从该协会的声明看，迅雷提供的并不是很简单的P2P下载服务，其声明中也提到了：“该软件应用业务提供搜索和链接服务，并与软件协同，用于传输或（和）下载存储于分布在互联网上不同系统中的电影文件。”显然，美国电影协会也承认，迅雷亦提供搜索文件的服务。
为何美国电影协会不认定迅雷是搜索链接服务提供商，而一定要认定其是P2P下载服务提供商？笔者认为，这与目前对于搜索引擎可以适用《信息网络传播权保护条例》第14条规定的版权避风港比较确定有关。今年年初百度就其mp3业务在与国际唱片公司的版权侵权诉讼中全面胜诉就说明了这点，虽然差不多时间判决的业务模式与百度类似的雅虎败诉了，但根据相关的报道，雅虎对于版权人侵权通知处理不符合法律规定的要求是其败诉的重要原因之一，这只能说明其没有用好避风港规定，但规定本身仍是有效的。相对的，目前对P2P软件平台运营商在适用《信息网络传播权保护条例》第14条时却遇到了障碍，各地法院相继认定P2P平台运营商教唆或帮助用户侵权，不得适用版权避风港。趋利避害，美国电影协会所以为迅雷贴上了P2P平台运营商的标签。
但笔者认为，作为一个下载平台，迅雷提供的服务内容繁多，就笔者所知，就包括各种文件存储地址的狗狗搜索服务、文件下载服务、提供各种文件下载的用户社区，绑定百度mp3搜索结果下载的迅雷听听音乐下载服务等。但就下载业务而言，其下载既包括直接下载，还提供文件备选网址下载服务，除了从下载服务器下载文件外，笔者最近还看到相关报道，指迅雷也从部分用户电脑上上传文件，这就使其和BT，emule等P2P下载软件具有了类似的特征。因此，要判断迅雷的服务性质到底是归入搜索还是P2P，确实是一项比较复杂的工作，由于案件已经进入司法审判阶段，笔者期待法院会对此问题做出合理的判断。
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