司考空间-国家司法考试远程培训中心
本报讯记者王开颖、通讯员宿华文报道:今年汕头市中级人民法院9名干警通过了国家司法考试,以32%的高通过率创下历史新高。 自实行全国统一司法考试制度以来,通过司法考试成为取得法官资格的唯一途径。但由于司法考试难度较高,我市不少法院出现了法官断层现象。针对这一现象,汕头中院新一届党组采取了对符合条件报名参加考试的干警给予1个月脱产学习、邀请著名培训机构前来举办考前讲座、通过局域网建立司考资料库等措施,为参考人员创造了较为优越的外部环境和学习条件。
注:此系列文章为52sikao杯司考征文赛选编,如转载,需要注明作者名字.
(作者:秦朝)
一、摆正心态。
根据不完全统计,每年没有通过司法考试的考生中,因为信心不足或者根本没有打算考过的人占到了85%以上,司考名师李建伟博士曾经对这一现象有过很精辟的分析。实际上,没有抱着必过的信念,怎么可能会付出全部的努力?觉得自己复习的差不多,模拟练习成绩都在及格线上下,如果运气好就能考过,这样的考生也不在少数。其实,侥幸心理实不足取,每年220-229、230-239是人数最多两个分数段,239和240就是地狱和天堂,真要是仅差那么几分就只能徒唤奈何了。有的考生抱着练兵的目的,说考不考过都无所谓。我想即使是如此最好也还是定下必过的目标,认真准备,即使没有考过也为以后的复习提供准确的参考,毕竟,没有全身心投入而得出的结论会有很大的偏差。
通过司考的人当中,非法本占了很大的比例,而且他们当中许多以前从没有接触过法律可一次考试就通过了,反观我们这些所谓的法本生却没有这么幸运。为什么会出现这样的情况,难道我们大学四年的系统学习出来的“正规军”还比不过那些土枪土炮武装的“杂牌军”吗?其实,我们只是看到了一些表面现象。法本的考生特别是刚刚毕业第一次参加司考的考生,往往认为考试内容都是以前上学时学习过的,自己的理论基础扎实,不需要费太大的功夫,不自觉的产生轻敌思想。我在第一次参加2000年律考的时候,就犯了这样的大忌。我当时的复习也算是比较全面,可确确实实始终有一种浮躁的情绪,背法条的时候静不下心,觉得东西太琐碎,虽然翻来覆去看了不少遍,但是背了后面的忘了前面的。加上没有经验,对第四卷的案例分析准备不足,结果以四分之差遗憾落榜。现在想起来,虽然四年当中所有的理论和科目都曾经学习过,期末考试也都考察过,可是基本的知识和概念毕竟还有许多模糊的地方,这些被我们很容易就忽略了。司法考试的考察方式与学校考试有很大的区别,司考注重的是实践,学校教育侧重在理论;司考每题都是一个小小的案例,学校考试多是名词解释、简答题形式;司考考的就是对概念的准确和熟练运用,而学校考试要求的是理论深度与宏观的把握.法本考生在角色的转换上不如非法本的考生,容易在惯常的思维模式影响下导致复习出现偏差.所以,踏下心来,稍安毋躁,按部就班的复习是非常必要的.
二、掌握复习方法
复习是件苦差使,应该说没有什么取巧的方法。14门法学专业主干课程杂揉到四张卷子里,复习的工作量是如此之大,通过率又是如此之低,所以不付出比别人更多的努力是不行的。我个人认为,如果是第一次参加司考,除了自己看书作题之外,有必要报一个口碑好,指导性强的辅导班。应试教育是中国教育的通病,但也是屡试不爽的过关良方。有几个举办多年的辅导班,长期研究司考,掌握了很多考生个人无法获得的资源,学员的通过率是很高的。我去年考前三个月上了一个辅导班,感觉针对性很强,尤其他们对考试走向的把握上非常准确,老师的讲课带动了复习,获益颇多。
很多通过司考的人说从何时开始复习为好的答案都不一样,或长或短,我个人认为从考前半年开始动手比较合适。当然,我属于基础比较差,笨鸟先飞的类型,如果连我都能考过,相信大家复习半年一样都没有任何问题。复习并不是都要一股劲,一样的密度,始终保持冲刺的状态既不科学也不现实,保持循序渐进会很有好处,有必要作一个整体性的安排。我从考前半年开始看教材,这种看法时比较仔细、比较认真的看,目的是对每一个知识点进行梳理,力求搞清,每一个基本概念。这时不用高度紧张,只要能保证每天按自己的计划进行就可以。如此用了两个月的时间,把整个教材看了一遍(第一册看了两遍)。期间,找一些历年的真题练习,对自己现有水平有准确的定位。考前三个月上辅导班,在上辅导班的这一个多月里,按照老师的要求复习。在课堂讲解的基础上对一些平时接触少,印象不深刻记忆,同时开始法条的复习。上完辅导班还剩下两个多月的时间,这期间就是大面积的背法条,同时对教材粗线条的反复看,每天作一定的练习题,提高熟练程度。最后要留出考前一个月的时间进行冲刺,这时就大面积的作题,可以完全抛开教材,只留法条。
以上说的是复习时间的安排,在合理分配时间的基础上最重要的就是对复习内容的有效安排了。李建伟博士有句名言“司考是门放弃的艺术”,说得很有道理。每门法在司考中的比重不同,如民法能够占到100分左右,历来有“得民法者得天下”得说法,而像法理、法制史只占到10分左右,差距是非常明显的。所以,不要贪多嚼不烂,每个部门法都想看个明白、记个清楚,把大量宝贵的时间花在一些分值较孝又不容易得分的部门法上实在不符合效率原则。
我个人认为,第一卷中的法理和经济法是完全可以舍弃的,每时间不看,又时间简单看看。因为法理题目灵活,而经济法太多太碎,背了不一定能得几分。重点看的应该是法制史、法律职业道德合三国法中的国际私法与国际经济法。因为法制史和法律职业道德没有什么理论问题,完全是教材上的内容,不用理解全凭记忆,只要背了就有分,这样的分数应该说是最好拿的。三国法的分值在35分上下,其中得分难度最大的是国际法。有人认为国际法最容易,看起书来也有兴趣,其实国际法的10分内容分散在教材的10章当中,一章一分,出题没有规律可循,而且内容也是极其琐碎,所以这10分最不好拿。而三国法中的国际私法是最容易得分的,除了几个简单的基本概念比如转致、反致之处,所考察的内容全在民法通则、民通意见、民诉法、民诉意见等关于法律适用和管辖的几十个法条当中,把这些法条全背下来,国际私法的分数就全部拿到手了。国际经济法很多考生平时接触很少,内容繁杂,理论难度较大,但实际上其15分左右的考点主要就分布在国际货物买卖合同、货物运输、贸易术语、运输保险这四大部分里面,其他像国际支付、国际投资、国际金融、国际税法等几章总共只有1、2分,可以算作“垃圾章节”。国际货物买卖合同和第三卷的合同法内容基本
三国法速记_联合国的主要机关
联合国的主要机关。
[识记目标](1)大会(同音转化为“答”);(2)安全理事会(同音转化为“案”;(3)经济及社会理事会(同音转化为“机”;(4)托管理事会;(5)国际法院;(6)秘书处(同音转化为“密”。
[记忆方法] 连接信息字成简单句:联合国、六机关,答案机密法院管
国家赔偿法第十七条第二项规定:依照刑法第十四条、第十五条(实际是新刑法第十七条、第十八条)的规定不负刑事责任的人被羁押的,国家不承担赔偿责任。但是,国家赔偿法有关司法解释第一条对此作了补充说明:根据国家赔偿法第十七条第二项的规定,依照刑法第十四条、第十五条(实际为第十七条、第十八条)规定不负刑事责任的人被羁押,国家不承担赔偿责任;但是对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑或死刑并已执行的上列人员,有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。从往年考试的情况来看国家赔偿法有关司法解释第一条所做的补充是一个反复出现的考点。例如,在1998年试卷一的第7题中就涉及到了这个考点。该题目的基本情况是:1995年1月5日,钱某因盗窃嫌疑被公安机关刑事拘留。1995年6月1日,法院以盗窃罪终审判处钱某有期徒刑三年。1997年1月,经复查发现钱某犯罪时尚不满16周岁,法院根据刑法规定改判无罪,予以释放。钱某被释放后请求国家赔偿。请问:应当如何处理?在所提供的选项中,考生需要判断国家承担的赔偿责任是应该从1995年6月1日算至1997年1月呢?还是应该从1995年1月5日算至1995年6月1日?根据国家赔偿法有关司法解释第一条的补充,显然应该选择前者。在2002年试卷二的第76题中,该考点再次出现。该题目中设计的一个问题是:王某因犯盗窃罪被判处三年有期徒刑,刑罚执行二年后经审判监督程序被认定犯罪时不满14周岁而不负刑事责任,那么,国家对此是否承担赔偿责任?依据国家赔偿法有关司法解释第1条的规定,国家显然应该承担赔偿责任。
1、认为下列规定不合法,在对具体行政行为申请复议时,可一并向复议机关提出对该项规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡镇人民政府的规定。以上规定不含国务院部委规章和地方政府规章。
2、自知道该具体行政行为之日起60日内提出复议申请,但法律规定的申请期限超过60日的除外。
3、有权申请行政复议的公民死亡的,其近亲属可申请复议;同申请复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或其他组织,可以作为第三人参加行政复议;申请人申请行政复议,可以书面、也可以口头申请。
4、对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府具体行政行为不服,应向该派出机关申请行政复议。
5、对国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服,应向作出该具体行政行为的国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府申请复议。对复议决定不服的,可向法院提起行政诉讼,也可以向国务院申请复议,国务院依照行政复议法规定作出最终裁决。
2004年国家统一司法考试大纲行政法部分第三章第一节抽象行政行为部分有一个考点:行政规则的适用。行政规则是抽象行政行为的活动结果。行政法规、部门规章、地方政府规章和有普遍约束力的行政决定、命令,构成行政规则体系。所谓行政规则的适用,是指上述行政规则在适用中的相互关系及其处理原则。
从效力等级上来看,依照立法法第八十二条的规定,部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内适用。那么,如果在司法实践中,出现了部门规章与地方政府规章不一致的情况,又该如何处理呢?对此,立法法第八十六条第一款第三项和行政诉讼法第五十三条第二款对此做了规定。行政诉讼法第五十三条第二款规定:人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部委制定、发布的规章之间不一致的,由最高人民法院送请国务院作出裁决。针对两类规章之间冲突的解决方式,是司法考试中反复考试到的一个重点。例如,1996年试卷一中的第37题就直接考试了行政诉讼法第五十三条第二款的规定,该题目直截了当地提出:人民法院审理行政案件的过程中,发现地方规章与部门规章不一致时,应当选择下列哪种做法?显然,这完全是针对行政诉讼法第五十三条二款的。令人惊奇的是,与其完全相同的一个考题在2000年试卷一的第18题中再次出现,由此可见该考点在司法考试中的重要性。
四、行政复议机关改变原具体行政行为的含义
行政复议机关对被诉具体行政行为经过审查后,有可能作出一个维持原具体行政行为的决定,也有可能作出改变原具体行政行为的决定。那么,什么叫做改变原具体行政行为呢?对此,行诉法司法解释第七条做了说明,该条规定:复议决定有下列情形之一的,属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为”:1。改变原具体行政行为所认定的主要事实的;2。改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的;3。撤消、部分撤消或者变更原具体行政行为的处理结果的。该解释对“改变原具体行政行为”含义的说明,对于判定行政诉讼中的管辖和行政诉讼中的被告有重大的意义,是司法考试中一个反复出现的考点。依照行政诉讼法第十七条的规定,经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。显然,对“改变原具体行政行为”含义的理解,就成为行政诉讼法第十七条管辖得以最终确定的前提。2000年试卷一中的第53题集中体现了这一点。在行政诉讼被告的确定方面,行政诉讼法第二十五条第二款规定:复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。显然,在对被告确定的时候,也必须准确理解“改变原具体行政行为”的含义。这一点,在2000年试卷一的第88题中就反映了出来。
杨某受某厂指派在本县范围内收购茶叶2万斤。厂方提供了介绍信、营业执照副本;杨某收购后未向税务机关纳税。县税务局知悉后即作出决定,杨某需缴纳增值税5000余元:杨某不服,认为自己是接受其厂的指派、与该厂是委托关系,其税款应当由厂方缴纳;县税务局未采纳杨某的意见,坚持要求杨某缴纳。请回答(1)— (6)题;(1)在此情况下,杨某应当如何处理?( )
A.杨某可以直接向法院提起行政诉讼;B.杨某可以先提起复议,对复议决定不服再起诉;C.杨某必须先经过复议,不经复议不得起诉;D.杨某可在复议与诉讼之间任意选择。
(2)如果杨某提起复议申请,应以何者为复议机关?( )
A.县税务局;B.县税务局所属的县政府;C.市税务局;D.县政府法制局。
(3)如果复议审查认定杨某与厂方关系委托代理关系,对此复议机关应作何处理?( )
A。撤销县税务局要求杨某纳税的决定;B。撤销并责令县税务局重新作出处理决定;C。直接变更县税务局行政处理决定;D。确认县税务局纳税决定违法的复议决定。
(4)如果经复议后,下列什么情况下由复议机关做被告﹖( )
A.复议机关维持原纳税决定的;B.复议机关改变原纳税决定的;C.复议机关改变原纳税决定所认定的主要事实,但对决定内容并无改变的;D.复议机关确认原纳税决定违法的。
行政法是一门理论性和实践性都很强的学科。随着行政法学理论的发展和多部行政单行法律的颁布,行政法学的内容也逐渐丰富,在部门法体系中的作用日趋重要。
总体来看,行政法部分的内容是相对较为抽象的,这在一定程度上增加了它的答题难度。但是,从往年的司法考试情况来看,行政法部分实际上存在着一些相对较为固定的考点,这些考点实际上也是行政法部分的重点和难点,对这些重要考点的理解和掌握,将在相当大程度上提升我们的应考成绩。
一、行政行为的成立、生效与合法问题行政行为的成立、生效与合法是不同层面的问题。
相关主体所做出的行为,只有在它已经构成行政行为的情形下,才能够进而谈得上对相对人的有效、无效以及该行为的合法与违法问题。如果一个行为根本就不构成行政行为,就无所谓有效、无效以及合法、违法的问题。这个考点往往和行政处罚法第四十一条的规定结合在一起,进行并行的考核。例如,1999年试卷一中的第9题。该题目设计的基本情形是:下列选项中的哪一组情形导致行政处罚决定不能成立?( )
①行政机关作出行政处罚决定前,未依法向当事人告知应予处罚的事实、理由和根据;②行政机关拒绝听取当事人的陈述、申辩;③行政处罚没有法定依据;④行政处罚不遵守法定程序。
显然,这个题目考察的是行政处罚法第四十一条中的行政处罚行为成立要件的问题,在答题理念上必须注意行政行为成立和行政行为合法、违法的区分。该考点在2002年试卷二中的第75题中再次出现。该题目设计的基本情形是:刘某因超载被公路管理机关执法人员李某拦截,李某口头作出罚款200元的处罚决定,并要求当场交纳。刘某要求出具书面处罚决定和罚款收据,李某认为其要求属于强词夺理,拒绝听取其申辩。关于该处罚决定,下列哪些说法是错误的?( )
A.该处罚决定不成立,刘某可以拒绝;B.该处罚决定违法,刘某交纳罚款后可以申请行政复议或者提起诉讼;C.该处罚决定不成立,刘某交纳罚款后可以申请复议或者提起诉讼;D.该处罚决定无效,刘某可以拒绝。
与1999年试卷一中的第9题相比较,该题目更为紧密地将行政处罚法第四十一条和前述所说理论结合了起来。
二、行政复议与行政诉讼关系中的复议前置问题
所谓的复议前置,是指行政争议发生以后,相关人必须先向法定的行政复议机关申请复议,对复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼,不允许在未经复议的情形下直接向人民法院起诉。目前,行政复议法第三十条第一款、治安管理处罚条例第三十九条以及税收征收管理法第八十八条第一款对此都做了明确的规定。
行政复议法第三十条第一款规定:公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。
税收征收管理法第八十八条第一款规定:“纳税人、扣缴义务、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应担保,然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院起诉。
治安管理处罚条例第三十九条规定:被裁决受治安管理处罚或者被侵害人不服公安机关或者乡(镇)人民政府裁决的,在接到通知后五日内,可以向上一级公安机关提出申诉,由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决;不服上一级公安机关裁决的,可以在接到通知后五日内向当地人民法院提出诉讼。在2000年的试卷一第85题中,对税收征收管理法第八十八条第一款中的关涉纳税问题的复议前置进行了考核,在同年试卷一第83题中还涉及到了治安管理处罚条例第三十九条中的复议前置问题。
三、对部委规章和地方政府规章不一致情况的处理
著作权的内容及相关注意事项。
[识记目标] (1)《著作权法》 第十条 著作权包括下列人身权和财产权:
(一)发表权,即决定作品是否公之于众的权利;
(二)署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利;
(三)修改权,即修改或者授权他人修改作品的权利;
(四)保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利;
(五)复制权(和(七)的“出”相连,转为“复出”),即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利;
(六)发行权(和(八)的“展”相连,转为“发展”),即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利;
(七)出租权(见(五)项的“复”字),即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利,计算机软件不是出租的主要标的的除外;
(八)展览权(见(六)项的“发”字),即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利;
(九)表演权,即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利;
(十)放映权,即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利;
(十一)广播权,即以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利;
(十二)信息网络传播权(用(十三)项的“上”连成“上网”),即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利;
(十三)摄制权(用近音字转化为“上”,同(十二)项的“网”字,连成“上网”),即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利;
(十四)改编权,即改变作品,创作出具有独创性的新作品的权利;
(十五)翻译权(和(十七)项的“他”连在一起),即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利;
(十六)汇编权(用近音字转化为“悔”,同(十四)项的“改”字,连成“悔改”),即将作品或者作品的片段通过选择或者编排,汇集成新作品的权利;
(十七)应当由著作权人享有的其他权利。
著作权人可以许可(即前(四)项“不可以许可”,转化为“不许”—意义转换)他人行使前款第(五)项至第(十七)项规定的权利,并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
著作权人可以全部或者部分转让(即前(四)项“不可以转让”,转化为“不转”—意义转换)本条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利,并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
[记忆方法] 连接信息字成压韵口诀:发表署名修改保
不能许转要记好
复出发展演播放
上网悔改译他(稿)(添加的压韵意义后缀)
[想象] 一个人发表了自己的署名作品,修改后保护起来,但是不能许可和转让,他记好后,复出重新发展,演出并播放不良节目,后来上网表示悔改,翻译他人的手稿作品。
[应用实例] (2005年试卷三第17题,单项选择题)某歌厅购买了若干正版卡拉OK光盘后,未经任何人的许可,直接将该光盘用于其经营活动。对该歌厅的行为应如何定性?
A.合法使用
B.合理使用
C.法定许可使用
D.侵权行为
[解析] 答案为D,表演权和放映权以及通过许可或转让表演权和放映权以及获取报酬的权利都应有相关的著作权人享有。
著作权的内容及相关注意事项。
[识记目标] (1)《著作权法》 第十条 著作权包括下列人身权和财产权:
(一)发表权,即决定作品是否公之于众的权利;
(二)署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利;
(三)修改权,即修改或者授权他人修改作品的权利;
(四)保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利;
(五)复制权(和(七)的“出”相连,转为“复出”),即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利;
(六)发行权(和(八)的“展”相连,转为“发展”),即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利;
(七)出租权(见(五)项的“复”字),即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利,计算机软件不是出租的主要标的的除外;
(八)展览权(见(六)项的“发”字),即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利;
(九)表演权,即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利;
(十)放映权,即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利;
(十一)广播权,即以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利;
(十二)信息网络传播权(用(十三)项的“上”连成“上网”),即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利;
(十三)摄制权(用近音字转化为“上”,同(十二)项的“网”字,连成“上网”),即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利;
(十四)改编权,即改变作品,创作出具有独创性的新作品的权利;
(十五)翻译权(和(十七)项的“他”连在一起),即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利;
(十六)汇编权(用近音字转化为“悔”,同(十四)项的“改”字,连成“悔改”),即将作品或者作品的片段通过选择或者编排,汇集成新作品的权利;
(十七)应当由著作权人享有的其他权利。
著作权人可以许可(即前(四)项“不可以许可”,转化为“不许”—意义转换)他人行使前款第(五)项至第(十七)项规定的权利,并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
著作权人可以全部或者部分转让(即前(四)项“不可以转让”,转化为“不转”—意义转换)本条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利,并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
[记忆方法] 连接信息字成压韵口诀:发表署名修改保
不能许转要记好
复出发展演播放
上网悔改译他(稿)(添加的压韵意义后缀)
[想象] 一个人发表了自己的署名作品,修改后保护起来,但是不能许可和转让,他记好后,复出重新发展,演出并播放不良节目,后来上网表示悔改,翻译他人的手稿作品。
[应用实例] (2005年试卷三第17题,单项选择题)某歌厅购买了若干正版卡拉OK光盘后,未经任何人的许可,直接将该光盘用于其经营活动。对该歌厅的行为应如何定性?
A.合法使用
B.合理使用
C.法定许可使用
D.侵权行为
[
07年司考卷四参考答案 国家司法考试远程培训中心
2007年国家司法考试试卷四参考答案
一、参考答案:
1.社会主义法治理念包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导五个方面。
2.社会主义法治的核心内容是依法治国。
3.依法治国的基本内涵:
①在法律面前人人平等,这是宪法规定的社会主义法治的基本原则:
第一,公民的法律地位一律平等;
第二,任何组织和个人都没有超越宪法和法律的特权;
第三,任何组织和个人的违法行为都必须受到法律追究。
②树立和维护法律权威,这是实施依法治国方略的迫切需要。
第一,必须维护宪法权威;
第二,必须维护社会主义法制的统一和尊严;
第三,必须树立执法部门和司法部门的公信力。
③严格依法办事,这是依法治国的基本要求。
二、参考答案:
1、构成抢劫罪而非绑架罪,因为陈某是直接向赵某索取财物,而非向第三者索取财物。
2、构成非法拘禁罪,因为高某并无绑架的故意,而以为是索要债务。
3、构成共同犯罪。因为根据部分犯罪共同说,陈某的抢劫罪与高某的非法拘禁罪之间成立共同犯罪。
4、不另外构成敲诈勒索罪,因为高某的行为属于拘禁他人之后,索取债务的行为,缺乏非法占有的目的。
5、不另定故意杀人罪,因为陈某的故意杀人行为包含在抢劫罪当中。
6、不负刑事责任,因为陈某的杀人行为超出了高某的故意范围。
7、成立自首与重大立功,因为被检举人有可能被判处无期徒刑以上的刑罚。
三、参考答案:
1、公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。
2、附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。
3、戊作为证人不能旁听案件的审理。
4、戊作为控方证人,控辩双方向其发问的顺序错误,应当先由要求传唤的一方进行发问。
5、公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉,不能撤回起诉。变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会决定,并以书面方式向人民法院提出,公诉人不能当庭迳行决定。
6、法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出。
7、审理部分被告人上诉的案件,应当对全案进行审查,包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查。
四、参考答案:
1.不应当。因为合同约定货到付款,而实际上货未到,或甲公司享有先(后)履行抗辩权。
2.属于甲公司。因为交付已经完成。
3.由丙公司承担。因为出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受人承担。
4.乙公司有权请求丙公司返还。因为属于不当得利。
5.无权拒绝付款和要求退货。因为合同约定了质量检验期间,丙公司在此期间未提出异议,视为质量符合要求。
6.张三可向丙公司索赔,也可向乙公司索赔。因为对因产品缺陷造成的人身损害,受害人有权向其制造者或销售者索赔。
五、参考答案:
1、(1)请求东风公司清偿货款本金与利息;
(2)请求东风公司承担违约责任;
(3)请求行使股权质权(或权利质权)。
2、(1)证明其与乙签订了股权质押合同;
(2)证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。
3、甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生(代表)诉讼。
4、该保函具有保证合同的性质,保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保,侵犯了公司利益,但其行为构成表见代理。
5、甲持有公司20%的股权,可以请求法院解散公司。
六、参考答案:
1、(1)一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误,因一方当事人超过举证期限提出的证据,未经对方当事人同意,不得质证;
(2)法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误,当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
2、成立。因为刘某去世后,将发生当事人的法定变更,其诉讼地位由其法定继承人承继;小刘作为刘某之子,承继刘某的地位符合法律规定,可以作为本案的上诉人;小刘申请顺延上诉期间符合法律规定。
3、二审法院根据自己查明的情况,对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费予以减少,不违反法律的规定。
4、可以向刘某主张,因其与刘某存在雇用关系;也可以向南河水电公司主张,因南河水电公司侵权。
刑法中的案例分析题与选择题相比,更偏重于对基本知识的掌握和运用。要准确解答案例分析题,遵守以下步骤是比较重要的: 1.仔细阅读案例内容
案例分析题一般都是考刑法学中最重要的内容或者是法条中极其特殊的规定,即最基本的概念或法律规定,只要把概念和法律规定理解透彻,应试时就会比较有把握。
2.找准案例所涉及问题的“知识点”
在案例分析中,以下知识点可能是经常会涉及到的:总论部分,包括:(1)犯罪故意与过失、意外事件的认定;(2)刑事责任年龄中已满14周岁不满16周岁者应当负责任的范围;(3)正当防卫的成立条件;(4)犯罪预备、未遂和中止的区分;(5)共同犯罪的成立条件、共同犯罪人(主犯、从犯、胁从犯、教唆犯)的认定;(6)刑罚运用中的累犯、自首。各论部分,包括:危害公共安全的犯罪、侵犯公民人身权利的犯罪、侵犯财产的犯罪、贪污贿赂罪、渎职罪,它们都是传统的考查内容,案例分析原则上都会涉及这些犯罪。
3.理清答题思路
在找准案例分析题所涉及的知识点以后,不要急于答题,还应当进一步整理答题思路。此时,需要考虑:(1)将分则理论与刑法总论结合起来思考问题,切忌分割刑法总论与刑法分论答题;(2)注意准确界定罪与非罪、此罪与彼罪的界限。有的案例分析题,此罪与彼罪的关系极其微妙,需要先将案件性质判断准确,才能答题,否则即使长篇大论,也是无用功。
4.对不同题型采用不同方法,准确答题
在答题时,要考虑每一个案例所涉及的概念或法规、司法解释,将这些概念、法规或司法解释明确地串连、回忆起来。
对所有案例分析题型的回答,都首先要得出答题人自己的结论:犯罪行为人是有罪,还是无罪;是此罪还是彼罪;是单独犯罪还是共同犯罪;是故意犯罪还是过失犯罪;是以作为方式实施的犯罪还是不作为犯罪;是自然人犯罪还是单位犯罪;是一罪还是数罪等。
同时,必须注意对具体问题应具体分析,对不同题型采取不同的分析方法:
(1)对“罪与非罪”类题型,需要紧紧抓住“犯罪构成要件”这一分析工具,考虑行为人的行为是否完全符合四大构成要件。
(2)对“此罪与彼罪”类题型,需要回答不同犯罪区别的最根本标志是什么。
(3)对某些犯罪的“特殊形态”类题型,例如是否属于共同犯罪、未遂或者中止、是否应当数罪并罚等,需要考虑各种形态的成立条件。
(4)对“如何处理犯罪人”这类题型,要考虑行为人是否属于累犯、自首,有无缓刑、假释等特殊的刑罚适用情形。
在答题方法上,在解答案例分析题时,应做到语言简练、言之有据(有法律条文上、刑法理论上依据),切忌不着边际、主观臆断,简单堆砌文字。
大龄考生这部分人往往由于种种原因没有取得法官、检察官和律师资格,现在又不得不重新拾起课本,和年轻人一起走上考场。一方面是自己的工作、生活和社会负担繁重,法律知识散乱;另一方面和自己同场考试的又多是精力旺盛、学习能力强的年轻人。 这部分考生,同样牵动着我们的心。总结几年来的司考情况,我们为大龄考生提供如下备考的建议。
大龄考生的面临的问题:
1.记忆力减退。司法考试的题量越来越大,据统计,现在的复习量每年都要增加5%左右。虽然这两年司法考试加大了对理论和实务的考察,但记忆的内容仍占考试总分值大部分。这也就意味着,记忆仍然是复习备考的首要功夫。这对于大龄考生而言,无疑是一种障碍。
2.时间不能保证,精力不足。大龄考生,大部分工作负担较重,一些人又拖家带口,因此很难有充足的复习时间。这是大龄考生参加司法考试的第二大难题。
精力不足也是大龄考生的一个问题,年轻时彻夜开夜车的劲头和精神没有了,反倒是看不了几页书就哈欠连天、腰酸背痛,面对小山一般的复习资料,每天看不了几页书,看了之后又忘得特别快,心情不禁又急又躁,反而更加看不进书去,陷入恶性循环。
3.知识老化严重,不能跟进司法考试的节拍。大龄考生中一些人是在90年代初在大学里学习法律的,而现在的法律知识体系与那时相比发生了巨大变化,几个主要的部门法像现在的刑法、行政法、三大诉讼法等等分值很大的科目,原来学的和现在适用的大不一样,有很多甚至就根本没有学习过。现在要从头开始学,难度可想而知。
针对这些问题,我们认为,大龄考生应该从以下几个方面寻找突破点。
一、克服对司考的畏难情绪,坚定必过的信心和勇气
如果抱着学习法律知识的态度未尝不可,但这与通过司考这一目标无疑是有所出入。必须明白司法考试实际上就是全国二十五万法学界有志之士在同场迎考,几乎所有的参加者都投入了巨大的时间和精力,其中有很多人是辞了工作专职司法考试。知道形势之后,在脑海中就应该形成一个概念:“全身心投入!”
二、找对路子,对症下药,发挥优势
大龄考生同样有自己的优势,虽然年龄大了,记忆力有所减退,但经过几十年生活的阅历,有着丰富的实践经验。你可能在记忆方面比不上年轻人,但是在理解方面,要比他们强,一个问题可能背了几遍也没有记下,但是一旦理解了这个制度背后的理论之后,只要记住了,就轻易不会再忘记。这就是大龄考生的优势。现在司法考试加大了对理论的考查,所以,这对于理解力较好的考生,反倒提供了发挥优势的机会。
在知识方面,要注意更新知识,关注现在司法考试要考的范围。一定要买当年最新的教材和辅导材料,不要因为心疼几个钱而看了不该看的书,做无用功。
三、合理安排时间,制定适合自己的方案
司考的涵盖面广泛,内容是如此的庞杂,复习伊始,往往令人有一种摸不着头绪、无从下手的感觉,只好按部就班地从第一本参考教材开始看起,然后是第二本、第三本。厚厚的教材令人感觉枯燥无味,花上两个月时间好不容易看完,但是做起题来依然模棱两可,答案基本靠猜。显然,参加司考没有一个好的备战思路和方案是不行的。与其在有限的时间内,掌握100%的考分中的60%,还不如掌握90%的考分中的80%,而90%的考分所对应的内容只占大纲内容的40%.因此,司考复习中最基础的一件事就是拎出重点,并从理论、法条及案例三方面强化对重点知识的理解和掌握。这项工作如果自己来做,无疑需要花费极大的时间和精力,而且不一定能做得好,因此直接利用现成的资料不失为一个较好的选择。
有人说,司考就是记忆与遗忘的比赛。这话稍显绝对,但确是至理名言。为了克服遗忘,建议通过合理的重复取得良好效果。
1.睡前要复习当天的知识点。
当天掌握的知识点,一定要在睡觉前再复习一遍,这非常重要。睡觉前有没有这个过程,第二天对知识的感觉和把握细致程度是完全不一样的。虽然那时候你可能已经眼冒金星,不过,坚持一下吧。早上起来也要再看一遍,可以用前述的方式在上班的路上像过电影一样回放,很有效。
2.循环重复,清晰记忆。
想要让知识点在你的脑海中扎根,最有效的办法就是反复记忆,第三天把前两天的知识过一遍,第四天把前三天的知识过一遍,依此类推,一般来说,在反复咀嚼了六七遍之后,那些知识就在你脑海中牢牢扎根了。这是个艰苦的过程,在睡觉前建议只回顾当天的,否则会受不了。回顾前两天知识的过程可以在上班时完成,这时,因为手边有记录一个个问题的那本小册子作为提示,所以回忆脑海中的知识点并不是一件很困难的事情。而且,不要以为从第六天开始每天要回忆前五天的内容,复习量会很大,那时候,大部分知识点都已经很熟,在脑海中刺激一下就会很迅速地过一遍电影。时间反而不会花费很多。
四、教材、法条和题目三结合,直击考点
准备司法考试,讲究三结合。三结合就是教材、法条与试题的三结合。教材、法条与试题缺一不可。在学好理论和法条之后,重要的是做题。如果光看书光看教材,不做题,这是绝对不够的。必须大量做题,可以做每个单元配套的题,也包括一些全真模拟题,这样才能把知识能力转化为得分能力。前面几个月的复习中,要大量地复习、做题,比如说把这一章看完了,就要把这一章的题目做一做,把这个学科看完了,就要把这个学科的题做一做。到最后再做模拟题,这是一个经验。最好提前一个月,天天坚持做一遍模拟题,做完之后自己给自己改一改,找一下错误。这样,自己的得分能力不断提高,通过司法考试就有更大的可能性了。
我一直把自己当成公主,编织着自己的幸福。
爸爸是教师,而我小时候是个十分不争气的疯丫头,所有的人普遍认为老师的小孩应该都会十分会读书,而我却是十分不会读书中的一个,小学的毕业考试没考上重点初中,花了钱上了爸爸所在的普通中学(非常可耻),却仍是不思进取,到了初二终于因为几乎都不及格而被迫留级,读了四年的初中结果还是没考上重点高中(非常无耻),上了一所最好的私立中学,进去后除了聊天,翻墙,睡着,上网,没再做别的事,数学最低分曾考过三分,一次次地令家长失望,特别是妈妈,她在我上高二那一年说:这么不懂事的小孩,迟早跟你爸离了,离开你们。高二下学期就真的和爸爸离婚了,任我再怎么跪怎么求都没用了,只跟我说:因为有你们两姐妹,所以这些年才没跟你爸离婚。于是我才发现原来是自己亲手毁了这个家。妹妹分给了妈妈,我跟了爸爸。我开始过上夜夜失眠白天补眠的日子。直到有一天我问老爸为什么没见过你哭,他说哭了也不能让你看见啊。我才知道,原来爸爸也是会哭的,也知道我这个不孝的女儿是令他老人家伤心的最大原因。那一晚依旧是无眠,却跑进了卫生间翻开崭新的英语课本一直到四点多,之后疯了一样拼命地读书。整个高三没有回过“家”。考上了令所有人都难以相信的师大。那时我才知道原来自己的一点努力足以令父母无比地欣慰。为了继续成为父母的骄傲,大学四年,我仍就拼命地弥补。年年拿三好生,年年拿奖学金。妈妈越来越尊重我什么事都跟我商量,虽然不能再复合了,看到妈妈终于后悔当初不要我和我爸了,我也满足了。 学法论坛
为了继续成为父母的骄傲,为了满足自己的虚容心,为了保护自己和家人,我选择考司考,07年毕业后,我什么事都没做,专攻司法,我的专业是中文,所以我知道要过很难,我付出了我所有的时间和精力,在三个月的时间里,我每天平均读十三个小时。因为是留在上大学的城市没有回家,所有经常就像一条流浪狗一样拿着自己的几个包包到同学那里住宿。最后一个月租到离学校不远的地方,手机关机,开始没日没夜的疯狂读书,每当坚持不下去的时候我总是会想起爸爸的皱纹和妈妈跟别人夸耀我时得意的神情,连病都不敢病,考完试暴瘦了二十斤,考试的前几天妈妈上来看过我一次,看到我又黑又瘦又苍老的,眼泪都快流出来,第一次看到妈妈那么怜惜我,那时的感觉是去死我也愿意.考完试,我也不敢回去见爸爸,因为他觉得一个女孩子不用那么苦那么累,在同学家修养了一个星期才回去,爸爸看到我说的第一句话就是不要再考了。我知道他是心疼我的,而我也心疼他,所以我必须得考。让他能在所有的朋友和同事面前抬起头。
查询完成绩听到358分的时候,我手脚冰冷,又一次觉得对不起他们。妈妈知道后,说都是她的错,她应该在我考试的时候陪着我,不能让我受那么多的苦,叫我明年再考,说是陪我三个月。我知道她是为了弥补我。而我的心里却很难受。爸爸一直反对我去考,因为他也知道司法考试的概念和意义。考一次司法考试就跟死了一次一样,不过能看见父母如此心疼我,能以我为傲,我想我还是要再死一次。为自己小时候的不懂事而再次弥补.
2008年,为了我的父母,让我再死一次。
我是04年通过司法考试的考生,与大家一样,司法考试的酸甜苦辣伴随我经历了学习、考试、等待的过程,现在已经我是一名执业律师。但是可能因为是司法考试使我付出的太多,也可能是司法考试让我得到的太多,司法考试与我有着解不开的情结。 身边的亲属和朋友受我的影响,纷纷参加司法考试来挑战自己,我也一直在关注着每年的司法考试。每年到了这个时候,就会想到2003年以227分落榜的沮丧和2004年以430分通过的喜悦。我早就跟身边的参加考试的人说,司法考试就是在每天早上上班前的最后一班车,上车的人总是埋怨车太慢,希望这趟车快点出发,早一点到达终点。而没有赶上车的人会抱怨这趟车出发的太早,开的太快。
今年的司法考试结束后,我第一时间给一个我认为很有希望通过的朋友打了电话,他激动地告诉我今年他一定过了(因为这已经是他第5次考试了),我为他高兴。参考答案公布后,我又一次打通了他的电话,可电话里却传来愤怒的声音,我知道他又开始抱怨了。什么文字游戏、什么陷阱、什么答案错误、什么答题卡有问题、什么有人泄题……,听完了他的抱怨我就知道为什么他考了5次还过不去了,因为他还没看懂什么是司法考试。
我问他:“难道你认为司法考试只是考你的法律知识吗?如果你这样认为就错了,法律知识只是司法考试要考察的一个方面,因为它是法律职业资格考试,它要考察你的基本法律知识、你的法律思维、你的职业道德、你的反应能力、你的观察能力、你的心理素质、你的耐力、甚至考察你的体力,如果你只认为司法考试是考法律知识的考试,那么我可以告诉你,明年过不去的人仍然会包括你!司法考试对待大部分考生是绝对公平的,这种出了问题不在自己身上找原因,只知道抱怨的思维方式,不是法律人应当有的!”
我打字很慢,这是很多大龄妈妈的弊病,因为我们年少时还没有出现电脑这东东.一些手上的活还是幼操的比较熟练.当然,我这70年代初的人也就练成了一笔现在年轻女生少有的好字,也算是有所弥补吧.
对于打字慢的人要发点贴,也是要付出比一般人多的时间和精力,我只所以这样做,只是想给那些自信心不太足的人更多的希望.
先说说我的个人经历吧.我是87年,当年13岁考上中等师范学校的.因为当年很流行靠中专,包分配,吃国家粮,铁饭碗.16岁被分配到老家乡下的小学教课.总想念大学,于是21岁时念了个长线自考的英语专业,自己拿一部分工资请代课老师.因为担心教育局不同意我这种做法,随时有可能让我回去教课,所以只有快点通过,花了2年半的时间拿到本科文凭.
因为英语专业的本科在当年的县里还是不多的,就被调到了一个职业高中.后来又被调到县重点高中,同时结婚生子.
因为我是6月30日生孩子的.产假3个月,到10月我应该上班.这样学校不方便安排老师,所以我就歇了整整一年多,第2个学年才开始上班.
终于有1年的自己的时间了,我计划该干点什么.于是就报考了法律硕士,可能是因为英语的优势,考上了一所法律专业全国排前四的学校.第一次考司考没通过,原因很好笑,我却是很信的.我们那有个算命很灵的人说我2005年一定考不过,2006年才可以.我就索性带了点学生在家,赚点生活费,放弃了.2006年暑假我就把孩子送到了幼儿园,每天的接送对于我来说就是一种调节,可能是因为年龄,我觉得我很需要调节的,身体不能承受.9月初到了学校,也是9点半就回寝室锻炼一下就睡觉了.早上7点半起床,那是我的身体可以承受的最大限度.
司考成绩出来了,365分,算命的真的是很灵.365分和358分,能反映法律知识掌握的多少吗?但后者就需要重来.
74年生的我有了自己的大房子,家和孩子,这次国家公务员考试虽然考了114分,但没能进入面试,我报考的是浙江省的银监局,我的那个职位的面试线121.8分.
前两天回老家了,那个算命的说我适合在南方或西方求职,我信.所以我就静等南方省份的公务员考试了.
我是妈妈,我是女性,我32岁,我中专毕业,我非法本,我能考上研,我能通过司法考试.我花了两个小时打出这些,就是想给备考中的你,特别是大龄的妈妈们信心.只要你愿意,只要你因为愿意而努力,你一定行!